GILBERTO
DA SILVA ANHAIA ERA ADMINISTRADOR DAS CRECHES DE DUDUCO. DAÍ TERIA ROUBADO DINHEIRO PUBLICO DAS CRECHES DE DUDUCO. FATO QUE FEZ COM QUÉ DUDUCO O
DESLIGASSE DAS 2 INSTITUIÇÕES. GILBERTO AMEAÇOU ACABAR COM DUDUCO E
UNIU-SE Á COLOMBO-QUE ODEIA DUDUCO. VEJAM O PROCESSO DO CASO DE 2007 REFERENTE AO ROUBO.
Após a análise da documentação2 encaminhada a esta Corte de Contas, e um longo período de espera pela resposta do Responsável, a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE - manifestou-se através do Relatório n.° 275/2005 pela irregularidade das presentes contas, com imputação em débito pelo valor integral dos recursos repassados, nos seguintes termos:
Das notas da empresa Heinehr Lavacar Comercial Ltda.
Na Prestação de Contas apresentadas pela Unidade à Secretaria da Fazenda foram apresentadas notas fiscais da Empresa "Heinehr Lavacar Comercial Ltda.," no valor de R$ 91.540,00 (noventa e um mil, quinhentos e quarenta reais).
A Instrução considerou que, por terem sido emitidas após o cancelamento do registro da empresa junto à Fazenda Estadual, tais notas seriam inidôneas, e diante disso, não seria possível aferir a boa e regular aplicação dos recursos repassados, nos termos no art. 49 da Resolução TC n.° 16/94 e o art. 10, II, da Lei Federal n.° 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
A Douta Procuradora Geral, por sua vez, pondera que de acordo com o Regulamento do ICMS-SC/RICMS/01-Decreto n.° 1.790/97, os documentos declarados inidôneos, somente perderão eficácia após a publicação do Edital do ato declaratório no Diário Oficial do Estado, in verbis:
Afirma o Ministério Público, que, não se pode atribuir ao Responsável a responsabilidade pela regularidade tributária da empresa fornecedora, e também não se pode exigir que o mesmo efetue pesquisa junto ao SINTEGRA4 ou qualquer outro sistema do gênero, antes de efetuar uma compra; não só porque a lei não preceitua tal conduta, mas também porque o próprio fisco não disporia de informações atualizadas para fornecer.
Continuando sua análise, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas alega que não há como imputar responsabilidade ao comprador sem a demonstração cabal da existência de dolo ou culpa. Não há como comprovar, diante da ausência de elementos nos autos para tanto, que o Responsável agiu como partícipe de um esquema de produção de notas fiscais paralelas, em conluio com o fornecedor destas notas, de forma a produzir uma prestação de contas fraudulenta, com o objetivo de se locupletar com os recursos recebidos.
Diante de tais ponderações, posicionou-se no sentido da não imputação de débito ao Responsável no tocante às notas apresentadas da Empresa Heinehr Lavacar Comercial Ltda., principalmente quantos as notas fiscais n.°s 135, 136, 137, 138 e 139, pagas com cheques nominais à empresa nos termos da legislação competente, as quais estão acostadas nos autos às fls. 10 a 14.
Das despesas relacionadas nos itens "b" e "c" da conclusão do Relatório DCE n.° 41/2006
A Instrução sugeriu a imputação de débito ao Responsável nos itens 2.4.1 a 2.4.4, 2.3.2 a 2.3.5 (R$ 37.635,00 (trinta e sete mil, seiscentos e trinta e cinco reais), e 2.3.2 e 2.4.1 (R$ 6.200,00 (seis mil e duzentos reais), do corpo do Relatório n.° 41/2006.
Tais restrições dizem respeito à aquisição de aparelhos eletrônicos e de informática de empresas que, ou já haviam sido canceladas à época da emissão das notas fiscais, ou tais notas apresentadas seriam em nome de outra empresa, ou ainda, o objeto da empresa não seria condizente com a compra efetuada e atestada pela nota fiscal apresentada. A Instrução apontou ainda para o fato de que, quando da realização da auditoria in loco, as mercadorias vistoriadas não guardavam similitude com o que fora discriminado nas referidas notas fiscais. Diante disso sugeriu a imputação do débito por afronta aos art. 49 da Resolução TC n.° 16/94 c/c art. 10, inciso II, da Lei Federal n.° 8.429/92.
O Ministério Público salientou que o art. 49 da Resolução TC n.° 16/94, simplesmente determina que ao receber subvenção social a título de recursos antecipados, a entidade beneficiária deverá justificar seu bom e regular emprego, porém, quanto à suposta prática de ato de improbidade administrativa, aduz que o caput do citado artigo (art. 10) da Lei n.° 8.429/92, prevê que: "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente..."; Logo, afirma o Parquet que para a configuração de tal conduta, é necessária uma análise de culpabilidade, a qual restaria prejudicada, diante da inexistência de elementos suficientes para tanto, nos autos.
Ainda quanto a imputação de ato improbo, o MP afirma que não há nos autos prova de que o Responsável permitiu que pessoa física ou jurídica utilizasse verbas do erário sem a observância das formalidades legais, uma vez que a Instrução capitulou tal restrição no Inciso II, do Art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê tal comportamento.
Das despesas com alimentos com capacidade superior ao da capacidade de armazenamento
Na alínea "d' do Relatório da DCE, é imputado um débito no valor de R$ 13.892,45 (treze mil, oitocentos e noventa e dois reais e quarenta e cinco centavos), face à "comprovação de despesas com alimentos acima da capacidade de armazenamento". A indexação foi a mesma da restrição tratada acima: art. 49 da Resolução n.° TC 16/94 a art. 10, II, da Lei n.° 8.429/92.
A Douta Procuradoria considera que tais argumentos não merecem prosperar, haja vista que a auditoria in loco foi realizada em 2005, e que nada comprova que em 2004, quando da referida aquisição, não havia outro lugar, ou um espaço maior, destinado ao armazenamento dos alimentos.
Da aplicação de multa pela prestação de contas fora do prazo estabelecido no art. 8º, da Lei Estadual n.° 5.867/81
Insurge-se o Ministério Público também contra a aplicação de multa ao Responsável pela não apresentação de prestação de contas no prazo legal pois da leitura do dispositivo, interpreta que tal prazo não é peremptório, ou seja, o próprio legislador excepcionou o recebimento da prestação de contas, mesmo atrasada, desde que apresentada dentro do exercício em que foi concedido o benefício, a saber:
Como a prestação de contas junto à Secretaria de Estado da Fazenda foi apresentada ainda no exercício de 2004, em 17.11.04, portanto dentro do exercício em que foi concedida a subvenção, o MP posiciona-se pela não aplicação da multa. E ainda ressalta que, como a Instrução determinou que tal multa fosse indexada no art. 68 da Lei Complementar n.° 202/2000, este somente seria aplicável no caso de imputação em débito do Responsável.
Da declaração de impedimento de receber novos recurso, à Entidade
No item 3.3 do Relatório DCE n.° 41/2006 sugere-se a declaração de impedimento de receber novos recursos à Unidade consoante dispõe o art. 5º, alínea "c" da Lei Estadual n.° 5.867/81, que preceitua:
Inclusive é curioso o fato de que não há, nem no site da Procuradoria Geral do Estado, nem no da Assembléia Legislativa, nenhuma inclusão de alínea "c", ou mesmo de sua supressão, ao art. 5º da Lei n.° 5.867 de 21 de abril de 1981, s.m.j.
Diante de tais considerações o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se por considerar regulares as presentes contas de recursos antecipados repassados à Creche do Duduco II.
A "Creche do Duduco" é uma entidade
beneficente criada em 1985 pelo Sr. Nilson Nelson Machado, o "Duduco",
ex-Vereador de Florianópolis e ex-Deputado Estadual, que cuida de
crianças carentes de 0 a 6 anos de idade. Atualmente existem duas
creches: a Creche do Duduco I, na Rua José Boiteux, e a Creche do Duduco
II, na Rua Treze de Maio, no Morro do Mocotó, inaugurada em 14.08.03
com a presença de diversas autoridades incluindo o Governador do Estado,
Luiz Henrique da Silveira, e sobre a qual versam os presentes autos.
A situação de fato e de direito descrita aos presentes autos de demonstrar a correção ou a irregularidade na aplicação de recursos públicos por entidade não-governamental põem a nu a fragilidade do Estado em prestar serviços públicos essenciais. Mais do que isso, mostra a ausência de políticas publicas adequadas para atuar em áreas onde a ausência do poder publico deixa parcelas da população à margem de serviços públicos essenciais e obrigatórios (União, Estado e Município) e à mercê de sua própria sorte. Este vazio administrativo e político acaba por ser preenchido por soluções da sociedade civil, nem sempre preparada para um trabalho que só a burocracia estruturada e presa formal e materialmente à lei pode realizar com eficiência, eficácia e efetividade.
Assim, antes de se buscar as soluções apontadas ao final do relatório de instrução, é oportuno investigar porque o Estado transferiu recursos do Tesouro, sob a forma de subvenção social a uma entidade provadamente nestes autos, incapaz de fazê-lo como querem os comandos constitucionais e legais.
Raciocinando de modo a buscar o melhor caminho para uma proposta de decisão, cabem algumas indagações:
1º) Que órgão publico repassou recursos do Tesouro e por qual motivação?
2º) Que entidade recebeu e com qual finalidade?
3º) Que órgão público exerceu controle sobre as atividades da entidade beneficiária? Que órgão público orientou a aplicação dos recursos?
A resposta à primeira indagação mostra o primeiro equívoco do Estado. Os recursos foram repassados pela Secretaria de Estado da Fazenda. A motivação legal é o disposto na Lei n.° 5.867/81 que disciplina a aplicação de subvenções sociais. Como se vê, o órgão do setor social da administração estadual, não opinou, nem participou de qualquer espécie de avaliação sobre a área de atuação da entidade, conveniência e oportunidade do repasse dos recursos.
Quanto a entidade beneficiária, trata-se de entidade conhecida no meio social da Capital pelo fato de acolher crianças desamparadas em áreas onde o poder público não atua ou atua de forma incompleta e insuficiente.
Quanto a finalidade, a entidade declara que usou os recursos para a manutenção da "Creche do Duduco" entidade beneficente criada e mantida pelo Sr. Nilson Nelson Machado, o "Duduco", ex-Vereador e ex-Deputado Estadual. À época existiam duas unidades: A "Creche do Duduco I", sita à Rua José Boiteux, e a "Creche do Duduco II", sita à Rua Treze de Maio, no Morro do Mocotó.
Quanto à terceira pergunta verifica-se que, no caso da liberação dos recursos, objeto de apreciação no presente processo (R$ 150.000,00) o controle cingiu-se ao exame da documentação legal, sob o aspecto fazendário (consulta ao Sistema SINTEGRA (Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços e Decreto 1.790/97 (Regulamento do ICMS-SC/RICMS).
A orientação limitou-se às instruções genéricas para a prestação de contas de subvenções sociais.
A própria Secretaria da Fazenda ao receber a documentação comprobatória limitou-se a avaliar o aspecto fiscal dos documentos (Notas Fiscais e Recibos), apontando restrições de variada natureza que provam ilícitos fiscais não necessariamente a não aplicação dos recursos nos serviços que se propõe a "Creche do Duduco".
A orientação do Estado limitou-se à entrega habitual do Manual de Prestação de Contas, o que é mais que nada, mas é muito pouco para entidades como a que, como anotado acima, não reúnem condições burocráticas formais. A orientação a entidades do gênero deve levar em conta a precariedade de sua estrutura administrativa e de controle e a natureza do trabalho que realiza. Se mal dispõe de recursos para garantir teto, roupa e comida para os menores que abriga, como esperar que disponha de pessoal habilitado para seguir as regras legais e técnicas que o Estado exige?
Se o requerente do auxílio não dispunha de suporte administrativo cabe-lhe uma parcela de responsabilidade. Agora, e o agente público que liberou os recursos?
Ainda que se discuta a pertinência desses questionamentos no caso em exame, não se afastar a ponderação dos mesmos para formar convicção quanto às sanções propostas e suas conseqüências.
Recentemente, relatei processo relativo à Prestação de Contas de Recursos Antecipados repassados à Liga Independente Escolas de Samba de Joaçaba e Herval D'Oeste/SC para a produção do Carnaval/2004, (SPC n.° 06/00159345)5, no qual se vislumbrou situação semelhante. Uma nota fiscal apresentada fora emitida por uma empresa já cancelada, tendo me manifestado nos seguintes termos:
Além do exposto, chamo a atenção para alguns dispositivos legais que dizem respeito à matéria, tal como o art. 23, inc. V, da Constituição da República, que dispõe:
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB - Lei n.° 9.394, de 20.12.96, em seu art. 4º, IV, não fala em competência, mas em DEVER do Estado de garantir o atendimento gratuito em creches:
Por serem serviços gratuitos, sem ônus para o usuário, onde não é permitida a exploração comercial, a concessão destes serviços está descartada, posto que não há como se remunerar o concessionário. As atividades exercidas pelas pessoas que trabalham em creches é considerada "atividade fim", logo, também é discutível a terceirização através de licitação. O mais correto seria, então, a realização de concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.
Mas nenhuma nem outra solução é sequer intentada, ou seja, tais entidades praticamente "vivem" de subvenções sociais, de doações, ou de algum convênio que eventualmente possuam, além de, é claro, da boa vontade dos muitos voluntários que lá trabalham gratuitamente.
Além do o exposto, há de se considerar a questão da culpabilidade. Não se pode presumir o dolo, muito menos a má-fé, esta deve ser cabalmente demonstrada, o que não se verifica nos autos. De Carlos Maximiliano, o mestre dos mestres da hermenêutica jurídica no Brasil, extraio:
Logo, não é porque as empresas fornecedoras não estão regularmente constituídas que se presumirá o conluio entre estas e o Responsável visando o enriquecimento ilícito às custas do erário público. Não é porque os alimentos não estavam lá, ou porque a área técnica considerou o local incapaz de armazená-los, que estes não foram adquiridos e consumidos pela Unidade. Data vênia, trata-se da um lugar que abriga de 150 a 300 crianças e fornece a estas 4 (quatro) refeições diárias.
Considerando que o plano de aplicação da subvenção repassada à Unidade constante às fls. 38 estipulava como finalidade a aquisição de alimentos e material pedagógico a ser utilizado no aprendizado e pré-alfabetização das crianças lá atendidas;
Considerando que não há nos autos indícios de dolo suficientes capazes de ensejar a remessa ao Ministério Público Estadual pela prática de improbidade administrativa nos termos da Lei n.° 8.429/92;
Considerando que a prestação de contas foi apresentada à Secretaria de Estado da Fazenda antes do final do exercício em que foram repassados;
Diante de todo o exposto, proponho ao egrégio plenário o seguinte voto:
2.1 Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, "c" c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n.° 202/2000, as contas de recursos antecipados referentes à Nota de Empenho n.° 617 de 30.04.2004, item 33504399, fonte 00, atividade (projeto) 7158, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).
2.2 Condenar o Responsável – Gilberto da Silva Anhaia - Gestor da Unidade à época, residente à rua Crispim Mira, 466, Centro, Florianópolis/SC, CEP 88020-540, portador do CPF n.° 045.129.189-14, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas relativas à parte irregular da nota de empenho citada acima, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento do valor do débito aos cofres do Tesouro do Estado, atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n.° 202/2000), ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
2.2.1 R$ 37.635,00 (trinta e sete mil, seiscentos e trinta e cinco reais), em face da não comprovação da existência dos bens contrariando o disposto no artigo 49 da Resolução TC nº 16/94 (item "b" da conclusão do Relatório n.° 41/2006);
2.2.2 R$ 732,55 (setecentos e trinta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos), pela não devolução aos cofres públicos do saldo não utilizado dos respectivos recursos, com base no artigo 44, inciso IV, da Resolução TC nº 16/94, (item "e" da conclusão do Relatório n.º 41/2006).
2.3 Dar quitação ao Responsável da parcela de R$ 111.632,45 (cento e onze mil, seiscentos e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos), de acordo com o Parecer MPjTC n.° 6.228/2007 emitido nos autos;
2.4 Determinar, nos termos do § 2º do art. 23 da Resolução n. TC/09/2002, o envio de cópias dos documentos às fls. 10 a 96, à Secretaria de Estado da Fazenda, para fins de análise e adoção de providências pertinentes à sua jurisdição.
2.5 Dar ciência deste Acórdão ao Sr. Sérgio Rodrigues Alves, Secretário de Estado da Fazenda - SEF - para que proceda aos registros contábeis de baixa de responsabilidade, no Sistema de Compensação, da prestação de contas referendada, e à Creche do Duduco II.
1 À fl. 32.2 Às fls. 04 a 81.
3 Às fls. 171 a 178
4 Disponível em: http://www.sef.sc.gov.br/sintegra/sintegra.asp
5 Acódão n.° 1.752/2007, j. 17.09.07, p. 05.10.05, in D.O.E n.° 18.222.
6 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. da Livraria Globo, 2ª ed., 1933, pág. 282. GILBERTO DA SILVA ANHAIA JÁ TEM O NOME INCLUSO NA LISTA DE FICHAS-SUJAS DO TRE DE SANTA CATARINA. CONTÉM UMA FICHA EM SEU NOME. O INCÊNDIO NA PROPRIEDADE DE DUDUCO EM ESPRAIADO - PAULO LOPES TERÍA SIDO FEITO Á MANDO DE GILBERTO TAMBÉM E DE CONTATOS IMPORTANTES DENTRO DO GOVERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. GILBERTO CONHECIDO COMO GIL MOROU NO LAR DE DUDUCO DOS 8 AOS 21 ANOS DE IDADE E TERÍA ABUSADO DE MENORES DA INSTITUIÇÃO TAMBÉM.
| Processo n.° | SPC 05/03945412 |
| Unidade Gestora | Creche do Duduco - Unidade Morro do Mocotó |
| Interessado | Max Roberto Bornholdt |
| Responsável | Gilberto da Silva Anhaia |
| Assunto | Solicitação de Prestação de Contas de Recursos Antecipados - referente a NE 617 de 30.04.2004, item 33504399, no valor de R$ 150.00,00, repassados à Creche do Duduco II |
1 - Relatório
Tratam os presentes autos de auditoria in loco de prestação de contas de recursos antecipados referente à Nota de Empenho n.° 617 de 30.04.041,
no montante de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), da
Secretaria de Estado da Fazenda, cujo valor foi repassado à Creche do
Duduco nos termos do art. 41 da Resolução TC n.° 16/94.
Após a análise da documentação2 encaminhada a esta Corte de Contas, e um longo período de espera pela resposta do Responsável, a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE - manifestou-se através do Relatório n.° 275/2005 pela irregularidade das presentes contas, com imputação em débito pelo valor integral dos recursos repassados, nos seguintes termos:
- c) R$ 6.200,00 (seis mil e duzentos reais), pela
não comprovação da existência dos bens e a comprovação de despesas com
documentação inidônea, não sendo possível se reconhecer a boa e regular
aplicação dos recursos, contrariando disposto no artigo 49 da Resolução
TC n.° 16/94, c/c artigo 10, inciso II, da Lei Federal n.° 8.429/92, bem
como pela aquisição de bem por valor superior ao de mercado, com base
no artigo 10, inciso V, da Lei Federal n.° 8.429/92, (itens 2.3.2 e
2.4.1 - fls. 149 e 156);
- d) R$ 13.892,45 (treze mil e
oitocentos e noventa e dois reais e quarenta e cinco centavos), pela
comprovação de despesa com alimentos acima da capacidade de
armazenamento, não sendo possível se reconhecer a boa e regular
aplicação dos recursos, contrariando disposto no artigo 49 da Resolução
TC n.° 16/94, c/c artigo 10, inciso II, da Lei Federal n.° 8.429/92,
(item 2.4.6 - fls. 161);
- e) R$ 732,55 (setecentos e
trinta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos), pela não devolução
aos cofres públicos do saldo não utilizado dos respectivos recursos, com
base no artigo 44, inciso VI, da Resolução TC n.° 16/94, (item 2.2 -
fls. 147); fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial do
Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do
débito aos cofres do Tesouro do Estado, atualizado monetariamente e
acrescido dos juros legais (arts. 21 e 44 da Lei Complementar n.°
202/00), calculados a partir de 06/05/04 (fl. 33)
até a data do recolhimento, sem o que fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei
Complementar n.° 202/00).
- 3.2
Aplicar ao Sr. Gilberto da Silva Anhaia - Presidente à época, da Creche
do Duduco, residente à rua Crispim Mira, 466, Centro, Florianópolis/SC,
CEP 88020-540, portador do CPF n.° 045.129.189-14 multas previstas no
artigo 68 da Lei Complementar n.° 202/00, fixando-lhe o prazo de 30
(trinta) dias a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial do
Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das mesmas ao Tesouro
do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial (arts. 43, II e 71 da Lei Complementar n.°
202/00), em face: a) Pela prestação de contas fora do prazo estabelecido pelo art. 8º, da Lei Estadual n.° 5.867/81, (item 2.1 - fls. 146).
- 3.3 Declarar a Creche do Duduco e
o Sr. Gilberto da Silva Anhaia impedidos de receberem novos recursos do
Erário até a regularização do presente processo, consoante dispõe o
art. 5.º, alínea "c", da Lei Estadual n.° 5.867/81.
- 3.4 Dar ciência da Decisão ao Sr. Gilberto da Silva Anhaia, à Creche do Duduco e à Secretaria de Estado da Fazenda.
Das notas da empresa Heinehr Lavacar Comercial Ltda.
Na Prestação de Contas apresentadas pela Unidade à Secretaria da Fazenda foram apresentadas notas fiscais da Empresa "Heinehr Lavacar Comercial Ltda.," no valor de R$ 91.540,00 (noventa e um mil, quinhentos e quarenta reais).
A Instrução considerou que, por terem sido emitidas após o cancelamento do registro da empresa junto à Fazenda Estadual, tais notas seriam inidôneas, e diante disso, não seria possível aferir a boa e regular aplicação dos recursos repassados, nos termos no art. 49 da Resolução TC n.° 16/94 e o art. 10, II, da Lei Federal n.° 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
A Douta Procuradora Geral, por sua vez, pondera que de acordo com o Regulamento do ICMS-SC/RICMS/01-Decreto n.° 1.790/97, os documentos declarados inidôneos, somente perderão eficácia após a publicação do Edital do ato declaratório no Diário Oficial do Estado, in verbis:
- I - inexistência ou inatividade de estabelecimento para o qual foi obtida inscrição no CCICMS;
- [...]
- § 1º Recebida a comunicação de que trato o "caput", deverá a Gerência de Cadastro Tributário tomar as seguintes providências:
- I - cancelamento de ofício da inscrição no CCICMS, na hipótese descrita no inciso I;
- II - publicação de edital declaratório, no
Diário Oficial do Estado, noticiando a ocorrência, identificando o
estabelecimento envolvido e declarando os documentos fiscais inidôneos
para fins de escrituração de créditos fiscais.
Afirma o Ministério Público, que, não se pode atribuir ao Responsável a responsabilidade pela regularidade tributária da empresa fornecedora, e também não se pode exigir que o mesmo efetue pesquisa junto ao SINTEGRA4 ou qualquer outro sistema do gênero, antes de efetuar uma compra; não só porque a lei não preceitua tal conduta, mas também porque o próprio fisco não disporia de informações atualizadas para fornecer.
Continuando sua análise, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas alega que não há como imputar responsabilidade ao comprador sem a demonstração cabal da existência de dolo ou culpa. Não há como comprovar, diante da ausência de elementos nos autos para tanto, que o Responsável agiu como partícipe de um esquema de produção de notas fiscais paralelas, em conluio com o fornecedor destas notas, de forma a produzir uma prestação de contas fraudulenta, com o objetivo de se locupletar com os recursos recebidos.
Diante de tais ponderações, posicionou-se no sentido da não imputação de débito ao Responsável no tocante às notas apresentadas da Empresa Heinehr Lavacar Comercial Ltda., principalmente quantos as notas fiscais n.°s 135, 136, 137, 138 e 139, pagas com cheques nominais à empresa nos termos da legislação competente, as quais estão acostadas nos autos às fls. 10 a 14.
Das despesas relacionadas nos itens "b" e "c" da conclusão do Relatório DCE n.° 41/2006
A Instrução sugeriu a imputação de débito ao Responsável nos itens 2.4.1 a 2.4.4, 2.3.2 a 2.3.5 (R$ 37.635,00 (trinta e sete mil, seiscentos e trinta e cinco reais), e 2.3.2 e 2.4.1 (R$ 6.200,00 (seis mil e duzentos reais), do corpo do Relatório n.° 41/2006.
Tais restrições dizem respeito à aquisição de aparelhos eletrônicos e de informática de empresas que, ou já haviam sido canceladas à época da emissão das notas fiscais, ou tais notas apresentadas seriam em nome de outra empresa, ou ainda, o objeto da empresa não seria condizente com a compra efetuada e atestada pela nota fiscal apresentada. A Instrução apontou ainda para o fato de que, quando da realização da auditoria in loco, as mercadorias vistoriadas não guardavam similitude com o que fora discriminado nas referidas notas fiscais. Diante disso sugeriu a imputação do débito por afronta aos art. 49 da Resolução TC n.° 16/94 c/c art. 10, inciso II, da Lei Federal n.° 8.429/92.
O Ministério Público salientou que o art. 49 da Resolução TC n.° 16/94, simplesmente determina que ao receber subvenção social a título de recursos antecipados, a entidade beneficiária deverá justificar seu bom e regular emprego, porém, quanto à suposta prática de ato de improbidade administrativa, aduz que o caput do citado artigo (art. 10) da Lei n.° 8.429/92, prevê que: "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente..."; Logo, afirma o Parquet que para a configuração de tal conduta, é necessária uma análise de culpabilidade, a qual restaria prejudicada, diante da inexistência de elementos suficientes para tanto, nos autos.
Ainda quanto a imputação de ato improbo, o MP afirma que não há nos autos prova de que o Responsável permitiu que pessoa física ou jurídica utilizasse verbas do erário sem a observância das formalidades legais, uma vez que a Instrução capitulou tal restrição no Inciso II, do Art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê tal comportamento.
Das despesas com alimentos com capacidade superior ao da capacidade de armazenamento
Na alínea "d' do Relatório da DCE, é imputado um débito no valor de R$ 13.892,45 (treze mil, oitocentos e noventa e dois reais e quarenta e cinco centavos), face à "comprovação de despesas com alimentos acima da capacidade de armazenamento". A indexação foi a mesma da restrição tratada acima: art. 49 da Resolução n.° TC 16/94 a art. 10, II, da Lei n.° 8.429/92.
A Douta Procuradoria considera que tais argumentos não merecem prosperar, haja vista que a auditoria in loco foi realizada em 2005, e que nada comprova que em 2004, quando da referida aquisição, não havia outro lugar, ou um espaço maior, destinado ao armazenamento dos alimentos.
Da aplicação de multa pela prestação de contas fora do prazo estabelecido no art. 8º, da Lei Estadual n.° 5.867/81
Insurge-se o Ministério Público também contra a aplicação de multa ao Responsável pela não apresentação de prestação de contas no prazo legal pois da leitura do dispositivo, interpreta que tal prazo não é peremptório, ou seja, o próprio legislador excepcionou o recebimento da prestação de contas, mesmo atrasada, desde que apresentada dentro do exercício em que foi concedido o benefício, a saber:
Como a prestação de contas junto à Secretaria de Estado da Fazenda foi apresentada ainda no exercício de 2004, em 17.11.04, portanto dentro do exercício em que foi concedida a subvenção, o MP posiciona-se pela não aplicação da multa. E ainda ressalta que, como a Instrução determinou que tal multa fosse indexada no art. 68 da Lei Complementar n.° 202/2000, este somente seria aplicável no caso de imputação em débito do Responsável.
Da declaração de impedimento de receber novos recurso, à Entidade
No item 3.3 do Relatório DCE n.° 41/2006 sugere-se a declaração de impedimento de receber novos recursos à Unidade consoante dispõe o art. 5º, alínea "c" da Lei Estadual n.° 5.867/81, que preceitua:
- Art. 5º Não será, igualmente, concedida subvenção às instituições que:
- a) desenvolverem atividades de orientação ou tendência contrária aos princípios que presidem à organização nacional;
- b) não tenham prestado contas de subvenção social.
Inclusive é curioso o fato de que não há, nem no site da Procuradoria Geral do Estado, nem no da Assembléia Legislativa, nenhuma inclusão de alínea "c", ou mesmo de sua supressão, ao art. 5º da Lei n.° 5.867 de 21 de abril de 1981, s.m.j.
Diante de tais considerações o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se por considerar regulares as presentes contas de recursos antecipados repassados à Creche do Duduco II.
2. Voto
A situação de fato e de direito descrita aos presentes autos de demonstrar a correção ou a irregularidade na aplicação de recursos públicos por entidade não-governamental põem a nu a fragilidade do Estado em prestar serviços públicos essenciais. Mais do que isso, mostra a ausência de políticas publicas adequadas para atuar em áreas onde a ausência do poder publico deixa parcelas da população à margem de serviços públicos essenciais e obrigatórios (União, Estado e Município) e à mercê de sua própria sorte. Este vazio administrativo e político acaba por ser preenchido por soluções da sociedade civil, nem sempre preparada para um trabalho que só a burocracia estruturada e presa formal e materialmente à lei pode realizar com eficiência, eficácia e efetividade.
Assim, antes de se buscar as soluções apontadas ao final do relatório de instrução, é oportuno investigar porque o Estado transferiu recursos do Tesouro, sob a forma de subvenção social a uma entidade provadamente nestes autos, incapaz de fazê-lo como querem os comandos constitucionais e legais.
Raciocinando de modo a buscar o melhor caminho para uma proposta de decisão, cabem algumas indagações:
1º) Que órgão publico repassou recursos do Tesouro e por qual motivação?
2º) Que entidade recebeu e com qual finalidade?
3º) Que órgão público exerceu controle sobre as atividades da entidade beneficiária? Que órgão público orientou a aplicação dos recursos?
A resposta à primeira indagação mostra o primeiro equívoco do Estado. Os recursos foram repassados pela Secretaria de Estado da Fazenda. A motivação legal é o disposto na Lei n.° 5.867/81 que disciplina a aplicação de subvenções sociais. Como se vê, o órgão do setor social da administração estadual, não opinou, nem participou de qualquer espécie de avaliação sobre a área de atuação da entidade, conveniência e oportunidade do repasse dos recursos.
Quanto a entidade beneficiária, trata-se de entidade conhecida no meio social da Capital pelo fato de acolher crianças desamparadas em áreas onde o poder público não atua ou atua de forma incompleta e insuficiente.
Quanto a finalidade, a entidade declara que usou os recursos para a manutenção da "Creche do Duduco" entidade beneficente criada e mantida pelo Sr. Nilson Nelson Machado, o "Duduco", ex-Vereador e ex-Deputado Estadual. À época existiam duas unidades: A "Creche do Duduco I", sita à Rua José Boiteux, e a "Creche do Duduco II", sita à Rua Treze de Maio, no Morro do Mocotó.
Quanto à terceira pergunta verifica-se que, no caso da liberação dos recursos, objeto de apreciação no presente processo (R$ 150.000,00) o controle cingiu-se ao exame da documentação legal, sob o aspecto fazendário (consulta ao Sistema SINTEGRA (Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços e Decreto 1.790/97 (Regulamento do ICMS-SC/RICMS).
A orientação limitou-se às instruções genéricas para a prestação de contas de subvenções sociais.
A própria Secretaria da Fazenda ao receber a documentação comprobatória limitou-se a avaliar o aspecto fiscal dos documentos (Notas Fiscais e Recibos), apontando restrições de variada natureza que provam ilícitos fiscais não necessariamente a não aplicação dos recursos nos serviços que se propõe a "Creche do Duduco".
A orientação do Estado limitou-se à entrega habitual do Manual de Prestação de Contas, o que é mais que nada, mas é muito pouco para entidades como a que, como anotado acima, não reúnem condições burocráticas formais. A orientação a entidades do gênero deve levar em conta a precariedade de sua estrutura administrativa e de controle e a natureza do trabalho que realiza. Se mal dispõe de recursos para garantir teto, roupa e comida para os menores que abriga, como esperar que disponha de pessoal habilitado para seguir as regras legais e técnicas que o Estado exige?
Se o requerente do auxílio não dispunha de suporte administrativo cabe-lhe uma parcela de responsabilidade. Agora, e o agente público que liberou os recursos?
Ainda que se discuta a pertinência desses questionamentos no caso em exame, não se afastar a ponderação dos mesmos para formar convicção quanto às sanções propostas e suas conseqüências.
Recentemente, relatei processo relativo à Prestação de Contas de Recursos Antecipados repassados à Liga Independente Escolas de Samba de Joaçaba e Herval D'Oeste/SC para a produção do Carnaval/2004, (SPC n.° 06/00159345)5, no qual se vislumbrou situação semelhante. Uma nota fiscal apresentada fora emitida por uma empresa já cancelada, tendo me manifestado nos seguintes termos:
- Dito isso, e considerando a ausência nos
autos de indícios de prova da não-aquisição dos produtos para utilização
nas alegorias carnavalescas, ressalvada a suposição aventada pelo Órgão
Ministerial, entendo que o que resta a ser feito é a apuração da
prática fiscal irregular.
- Nesse sentido, tem-se nos autos comprovação
de que já foram adotadas providências pela Diretoria de Auditoria Geral
da Secretaria de Estado da Fazenda, nos termos da Comunicação Interna
n.° 210/2004, à fl. 57, enviada à Diretoria de Administração Tributária -
DIAT.
- [...]
Além do exposto, chamo a atenção para alguns dispositivos legais que dizem respeito à matéria, tal como o art. 23, inc. V, da Constituição da República, que dispõe:
- Art. 23 É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
- V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB - Lei n.° 9.394, de 20.12.96, em seu art. 4º, IV, não fala em competência, mas em DEVER do Estado de garantir o atendimento gratuito em creches:
- Art. 4º O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: [...]
- IV - atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade; [...]
- Art. 11 Os Municípios incumbir-se-ão de: [...]
- V - oferecer a educação infantil em creches
e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a
atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas
plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos
acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à
manutenção e desenvolvimento do ensino. [...]
- Art. 89 As creches e pré-escolas
existentes ou que venham a ser criadas deverão, no prazo de três anos, a
contar da publicação desta Lei, integrar-se ao respectivo sistema de
ensino.
- Art. 120 - O dever do Município com a educação será efetivado mediante a garantia de:
- I - atendimento prioritário em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos, com pessoal habilitado na área;
Por serem serviços gratuitos, sem ônus para o usuário, onde não é permitida a exploração comercial, a concessão destes serviços está descartada, posto que não há como se remunerar o concessionário. As atividades exercidas pelas pessoas que trabalham em creches é considerada "atividade fim", logo, também é discutível a terceirização através de licitação. O mais correto seria, então, a realização de concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.
Mas nenhuma nem outra solução é sequer intentada, ou seja, tais entidades praticamente "vivem" de subvenções sociais, de doações, ou de algum convênio que eventualmente possuam, além de, é claro, da boa vontade dos muitos voluntários que lá trabalham gratuitamente.
Além do o exposto, há de se considerar a questão da culpabilidade. Não se pode presumir o dolo, muito menos a má-fé, esta deve ser cabalmente demonstrada, o que não se verifica nos autos. De Carlos Maximiliano, o mestre dos mestres da hermenêutica jurídica no Brasil, extraio:
Logo, não é porque as empresas fornecedoras não estão regularmente constituídas que se presumirá o conluio entre estas e o Responsável visando o enriquecimento ilícito às custas do erário público. Não é porque os alimentos não estavam lá, ou porque a área técnica considerou o local incapaz de armazená-los, que estes não foram adquiridos e consumidos pela Unidade. Data vênia, trata-se da um lugar que abriga de 150 a 300 crianças e fornece a estas 4 (quatro) refeições diárias.
Considerando que o plano de aplicação da subvenção repassada à Unidade constante às fls. 38 estipulava como finalidade a aquisição de alimentos e material pedagógico a ser utilizado no aprendizado e pré-alfabetização das crianças lá atendidas;
Considerando que não há nos autos indícios de dolo suficientes capazes de ensejar a remessa ao Ministério Público Estadual pela prática de improbidade administrativa nos termos da Lei n.° 8.429/92;
Considerando que a prestação de contas foi apresentada à Secretaria de Estado da Fazenda antes do final do exercício em que foram repassados;
Diante de todo o exposto, proponho ao egrégio plenário o seguinte voto:
2.1 Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, "c" c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n.° 202/2000, as contas de recursos antecipados referentes à Nota de Empenho n.° 617 de 30.04.2004, item 33504399, fonte 00, atividade (projeto) 7158, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).
2.2 Condenar o Responsável – Gilberto da Silva Anhaia - Gestor da Unidade à época, residente à rua Crispim Mira, 466, Centro, Florianópolis/SC, CEP 88020-540, portador do CPF n.° 045.129.189-14, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas relativas à parte irregular da nota de empenho citada acima, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento do valor do débito aos cofres do Tesouro do Estado, atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n.° 202/2000), ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
2.2.1 R$ 37.635,00 (trinta e sete mil, seiscentos e trinta e cinco reais), em face da não comprovação da existência dos bens contrariando o disposto no artigo 49 da Resolução TC nº 16/94 (item "b" da conclusão do Relatório n.° 41/2006);
2.2.2 R$ 732,55 (setecentos e trinta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos), pela não devolução aos cofres públicos do saldo não utilizado dos respectivos recursos, com base no artigo 44, inciso IV, da Resolução TC nº 16/94, (item "e" da conclusão do Relatório n.º 41/2006).
2.3 Dar quitação ao Responsável da parcela de R$ 111.632,45 (cento e onze mil, seiscentos e trinta e dois reais e quarenta e cinco centavos), de acordo com o Parecer MPjTC n.° 6.228/2007 emitido nos autos;
2.4 Determinar, nos termos do § 2º do art. 23 da Resolução n. TC/09/2002, o envio de cópias dos documentos às fls. 10 a 96, à Secretaria de Estado da Fazenda, para fins de análise e adoção de providências pertinentes à sua jurisdição.
2.5 Dar ciência deste Acórdão ao Sr. Sérgio Rodrigues Alves, Secretário de Estado da Fazenda - SEF - para que proceda aos registros contábeis de baixa de responsabilidade, no Sistema de Compensação, da prestação de contas referendada, e à Creche do Duduco II.
Florianópolis, 17 de dezembro de 2007.
Conselheiro Salomão Ribas Junior
Relator1 À fl. 32.2 Às fls. 04 a 81.
3 Às fls. 171 a 178
4 Disponível em: http://www.sef.sc.gov.br/sintegra/sintegra.asp
5 Acódão n.° 1.752/2007, j. 17.09.07, p. 05.10.05, in D.O.E n.° 18.222.
6 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Ed. da Livraria Globo, 2ª ed., 1933, pág. 282. GILBERTO DA SILVA ANHAIA JÁ TEM O NOME INCLUSO NA LISTA DE FICHAS-SUJAS DO TRE DE SANTA CATARINA. CONTÉM UMA FICHA EM SEU NOME. O INCÊNDIO NA PROPRIEDADE DE DUDUCO EM ESPRAIADO - PAULO LOPES TERÍA SIDO FEITO Á MANDO DE GILBERTO TAMBÉM E DE CONTATOS IMPORTANTES DENTRO DO GOVERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. GILBERTO CONHECIDO COMO GIL MOROU NO LAR DE DUDUCO DOS 8 AOS 21 ANOS DE IDADE E TERÍA ABUSADO DE MENORES DA INSTITUIÇÃO TAMBÉM.